Публикации и статьи / скачать

Анна Штефан, научный сотрудник отдела обобщения экспертной и судебной практики НИИ интеллектуальной собственности АПрН Украины

Журнал "Теория и практика интеллектуальной собственности", № 3, 2009

В гражданском судопроизводстве при рассмотрении любых гражданских дел существует негласное правило: судьи владеют знаниями в отрасли права (от лат. jurus cor um legas — судьи знают закон) и знаниями общеизвестных фактов. По этим вопросам судьи вправе самостоятельно строить свои суждения. Для разъяснения вопросов, которые возникают в процессе рассмотрения гражданских дел относительно защиты авторского права и нуждаются в специальных знаниях в области науки, искусства, техники или ремесла (ч. 1 ст. 143 ГПК), суд назначает эксперта. Экспертами являются лица, которые имеют специальные знание в области науки, искусства, техники или ремесла и привлекаются судом к участию в гражданском процессе с целью выяснения обстоятельств, которые имеют значение для дела [1, с. 307].

Не углубляясь в исследование природы, содержания и особенностей понятия специальных знаний, что может быть самостоятельным направлением научного исследования, отметим, что специальные знания являются такими в силу того, что они не известны широкому кругу лиц, то есть не аккумулированы в ежедневном жизненном опыте человека, выходят за пределы общедоступных знаний и очевидных сведений, а также не является правовыми [2 с.16]. Объективность и достоверность вывода эксперта как судебного доказательства зависят в первую очередь от правильного выбора лица, которого назначают экспертом. Поэтому к эксперту предъявляются требования, направленные на обеспечение высокого научного уровня экспертизы, в том числе, требования относительно наличия у эксперта знаний в соответствующей отрасли науки и техники.

Целью этой статьи является раскрытие проблемы независимости эксперта при проведении экспертиз объектов авторского права, поэтому мы не будем детально рассматривать требования к компетенции эксперта, его права и обязанности, требования к форме и содержанию судебной экспертизы, а остановимся на конкретных вопросах, решение которых будет иметь большое значение для развития института судебной экспертизы объектов авторского права.

Действующим законодательством Украины вообще не предусмотрено право на независимость и самостоятельность эксперта и не решен вопрос о возможности определенного контроля со стороны суда над проведением экспертизы. В литературе по этому поводу указывается, что эксперт должен быть свободным в выборе научных положений и методов исследования, самостоятельно составлять план исследования и формулировать выводы, а суд осуществляет контроль за законностью проведения исследования и соблюдением экспертом процессуальной формы при этом и оценке вывода эксперта при рассмотрении дела [2, с. 43]. Никакой другой контроль за проведением исследования со стороны суда не нужен, кроме того, он не может быть полноценным, ведь у судьи отсутствуют специальные знания, учитывая потребность в применении которых по делу назначена экспертиза.

Трудности проведения экспертизы объектов авторского права обусловлены многими факторами: и тем, что авторское право в силу своей специфики является чрезвычайно сложной отраслью права, поэтому для проведения экспертизы объектов авторского права эксперт должен иметь не только юридическое образование, но и образование в отрасли интеллектуальной собственности; и тем, что на сегодняшний день в Украине отсутствуют любые методики проведения экспертиз объектов авторского права, что фактически предоставляет эксперту возможность при проведении исследования руководствоваться любыми подходами, собственными внутренними убеждениями и т.д.. В результате исследования, которое проводилось при отсутствии рекомендаций и определенных законом методик, изложенные в судебной экспертизе выводы могут противоречить нормам действующего законодательства и практике его применения.

Рассмотрим, какие проявления может иметь независимость эксперта при проведении экспертизы, на примере вывода судебной экспертизы объектов интеллектуальной собственности № ... от … ноября 2008 года (далее — экспертиза), назначенной по делу, которое рассматривалось Печерским районным судом г. Киева в 2007-2008 годах. Проведение экспертизы было поручено эксперту М., которая имеет высшее филологическое и юридическое образования, высшее образование в сфере интеллектуальной собственности, соответствующую квалификацию судебного эксперта (далее — эксперт). Объектом исследования экспертизы стал сценарий проведения автомобильной выставки, а вопросы, которые были поставлены на решение экспертизы, касались того, отвечает ли объект исследования и его части условиям правовой охраны авторским правом.

Начнем с того, что в юридической литературе были попытки исследовать, можно ли вообще ставить перед экспертом вопрос о принадлежности или непринадлежности объекта исследования к объектам авторского права. Как отмечают исследователи теории судебных экспертиз, этот вопрос юридического характера, и потому он должен решаться судом на основании вывода эксперта и других материалов дела. Перед экспертом можно поставить вопрос, творческий или не творческий характер имела работа автора над спорным произведением, а эксперт должен четко и понятно ответить именно на этот вопрос [3, с. 79; 4, с.58-59]. В теории гражданского процессуального права данная проблема на сегодняшний день не решена. С одной стороны, законом не установлено никаких критериев или оснований, по которым в деле должна быть назначена экспертиза, что обосновывается вспомогательной, а не доказательной функцией специалиста: потребность в назначении экспертного исследования определяется в каждом случае отдельно, исходя из природы фактов, которые подлежат установлению. Действующее законодательство Украины в отрасли интеллектуальной собственности не содержит понятия произведения: Закон Украины "Об авторском праве и смежных правах" (далее — Закон) в ст. 8 и ГК Украины в ст. 433 только перечисляют объекты авторского права и определяют признака правовой охраны произведений, поэтому можно допустить, что суд самостоятельно и не может определить, принадлежит ли объект к произведениям, которые охраняются авторским правом. С другой стороны, предусмотренные нормами действующего законодательства признака правовой охраны произведений дают возможность поставить перед экспертом вопрос о наличии или отсутствии этих признаков в объекте, который исследуется, а суд на основании вывода эксперта и других материалов дела сам сделает вывод о принадлежности исследуемого объекта к произведениям. Ответа на этот вопрос ни в законе, ни в положениях науки нет, а практика рассмотрения гражданских дел о защите авторского права относит решение таких вопросов к компетенции эксперта.

Самой первой проблемой рассматриваемой экспертизы является выбор экспертом юридической литературы для проведения исследования. С одной стороны, независимость эксперта в выборе методик, средств и методов, научных положений для проведения экспертизы значит и свободный выбор экспертом той специальной литературы, которая необходима для нахождения ответов на поставленные перед экспертом вопросы. И кажется логичным, что эксперт должен выбирать те учебники, пособия и другие источники специальной литературы, которые отвечают и нормам действующего законодательства, и состоянию развития науки и техники. На практике же возможны и другие подходы эксперта к выбору специальной литературы: в рассматриваемой экспертизе в перечне из 11 источников отмечены 2 нормативно-правовые акты, 1 словарь, 6 источников в отрасли авторского права советского периода (1956, 1957, 1963, 1965, 1972, 1988 годов издания), 1 источник по регулированию авторского права в Российской Федерации 1994 года издания и единственный украинский источник 1999 года издания.

Целесообразность использования экспертом отмеченной юридической литературы является сомнительной. Абсолютное большинство источников составляют книги советского периода, но правовое регулирование авторского права во времена Советского Союза было отлично от правового регулирования авторского права в современных условиях Украины, поэтому трудно согласиться с правомерностью использования таких источников для подготовки экспертизы объектов интеллектуальной собственности, созданных в современный период. Источник, который касается регулирования авторского права в Российский Федерации, также не может использоваться для подготовки правильного вывода судебной экспертизы, поскольку, во-первых, действующее законодательство Украины не является идентичным с законодательством Российской Федерации, во-вторых, источник выдан в 1994 году, в то время как с 1 января 2008 года вступила в силу новая редакция главы IV ГК РФ, которой подход к правовому регулированию авторского права в частности и интеллектуальной собственности в целом изменен. Единственный источник украинского происхождения (1999 год издания) также нельзя было брать за основу для проведения экспертизы, поскольку действующая редакция Закона была принята 11 июля 2001 г. Больше всего ссылок в тексте экспертизы было осуществлено на источник 1972 года издания. Следовательно, эксперт использовала юридическую литературу, которая не могла помочь найти адекватные ответы на поставленные перед экспертом вопросы, поскольку ни один из источников юридической литературы на сегодня не является актуальным. Зато, ни один из современных учебников, пособий, монографий по вопросам интеллектуальной собственности экспертом использован не был.

Таким образом, обоснованной является потребность в нормативно-правовом закреплении ограничения выбора судебным экспертом специальной литературы теми источниками, которые созданы на основе норм действующего законодательства, а не законодательства прошлого периода, и отвечают современному уровню развития науки и техники.

Вторым проблемным моментом в экспертизе, которая рассматривается, является использование судебным экспертом специальной терминологии. Опять же кажется очевидным, что эксперт при проведении исследования обязан использовать те термины, которые закреплены в тех или иных отраслях действующего законодательства Украины и отвечают уровню современного развития соответствующей области специальных знаний. В противовес этому, экспертиза, которая рассматривается, выделяется многочисленной терминологической некорректностью.

Так, например, приведенная в экспертизе классификация на произведения, которые охраняются нормами авторского права, и произведения, которые не охраняются нормами авторского права, хотя и названная самим экспертом "очевидной", вызывает колебание. Во-первых, ни в современной юридической литературе, ни в юридической литературе советского периода такая классификация не применяется, а вместо этого речь идет об объектах авторского права и объектах, которые не охраняются (ст. 8, 10 Закону, ст. 433-434 ГК Украины). Во-вторых, возникает сомнение относительно толкования экспертом понятия "произведение", поскольку в экспертизе "произведениями" названы объекты, которые по закону не принадлежат к произведениям: государственные символы Украины, денежные знаки, расписания движения транспортных средств и тому подобное. Применение экспертом терминов "креативные произведения" и "некреативные произведения" представляется проблематичным — ни нормам закона, ни господствующим положениям доктрины гражданского права такие термины не известны. В тексте экспертизы неоднократно встречаются термины "юридически значимые элементы произведений" и "юридически безразличные элементы произведений", в то время как действующее законодательство Украины и доктрина гражданского права такими понятиями не оперируют. Использование экспертом терминов "внутренняя форма" и "внешняя форма" произведения является ошибочным, поскольку ни действующему законодательству Украины, ни доктрине гражданского права такие термины не известны. Примененный экспертом термин "правообъектность произведения" нуждается в выяснении, что означает этот термин, однако, ни действующее законодательство Украины, ни собственно экспертиза ответа на этот вопрос не дает.

Термины "элементы произведений", а так же классификация их на "юридически значимые элементы произведений", то есть "внутренняя форма" (образы) и "внешняя форма" (язык), и "юридически безразличные элементы произведений" — тема, материал, сюжетное ядро, идейное содержание — были предложены Я. Ионасом [5, с. 45-46]. Такой подход не получил поддержки ни среди ученых советского периода, ни среди современных исследователей проблем авторского права; нормами законодательства СССР и действующего законодательства Украины эти термины закреплены не были. Следовательно, никаких оснований оперировать такими терминами у эксперта не было.

Термин "правообъектность произведения" был также предложен В.Я Ионасом, который в виде сноски под основным текстом отметил, что термин "объект авторского права" имеет здесь и в дальнейшем то же значение, что и "предмет авторского права" (ст. 475 ГК РСФСР), а термин "объект" позволяет построить понятие " правообъектность ", которое в дальнейшем будет играть важную роль." [5, с. 10]. Однако, ни законодательством Союза ССР, ни законодательством Украинской ССР, ни тем более действующим законодательством Украины этот термин не закреплен; в юридической литературе советского периода другими учеными этот термин не употреблялся; современная доктрина гражданского права таким понятием не оперирует, следовательно, применение термина "правообъектность произведения" в экспертизе является безосновательным.

Происхождение терминов "креативные произведения" и "некреативные произведения" нам найти не удалось, судя по тексту экспертизы, эти термины придуманы самим экспертом. Обзор абсолютного большинства терминов, которые использовались для проведения экспертизы, приводит к неутешительному выводу: экспертом был воспринят лишь один из существующих в науке советского гражданского права подходов, который не нашел своего отображения ни в законодательстве советского периода, ни в нормах действующего законодательства Украины, не поддерживался советскими цивилистами и не поддерживается представителями современной науки гражданского права. С нашей точки зрения, использование в экспертизе таких терминов является, безусловно, ошибочным, а во избежание подобных ситуаций в будущем целесообразно было бы прямо обязать эксперта употреблять только те термины, которые закреплены действующим законодательством Украины и положениями современной науки в соответствующей отрасли.

Третья проблема рассматриваемой экспертизы связана с непосредственным исследованием экспертом вопросов, вынесенных на рассмотрение экспертизы. Исходя из того, что эксперт является абсолютно свободным в выборе научных положений, на основании которых осуществляется исследование, эксперт на свое усмотрение определила, какие теории, которые существуют в науке положить в основу экспертизы. В нижеприведенных фрагментах экспертизы те термины, которые не предусмотрены действующим законодательством Украины и не используются господствующими положениями доктрины гражданского права, нами взятые в кавычки.

Исследуя, является ли сценарий объектом авторского права, эксперт отметила, что "элементами художественного произведения", которые охраняются авторским правом, являются "элементы его формы": "внутренней (композиция произведения, его структура, художественные образы)" и "внешней (язык, словарный состав, стиль вещания и тому подобное)", а признаком объекта авторского права является "творческая самостоятельность". Необходимо различать "достоинства" произведения и его "правообъектность". Признаками, которыми характеризуются объекты, которые охраняются авторским правом, являются: объективная форма выражения; факт создания материалов в результате умственной деятельности человека и творческий характер результата такой деятельности; "новизна (существенная новизна)"; оригинальность; "творческая самостоятельность".

Анализируя так называемые "элементы внутренней формы", эксперт пришла к выводу, что "структура" материалов не является оригинальной, поскольку ее составляющие отображают стадии и комплекс мероприятий, что обычно необходимы для подготовки и проведения выставочного мероприятия, потому такой "элемент внутренней формы", как "структура", не является оригинальным и "новым". Рассматривая так называемые "элементы внешней формы", эксперт отмечает, что использованные выражения и термины являются постоянными и общепринятыми для материалов подобного характера, а сам объект содержит значительные по объему заимствования из других источников, творческая переработка которых отсутствует, что дает основания говорить об отсутствии в объекте признаков "новизны", оригинальности и "творческой самостоятельности" и предопределяет невозможность отнесения его к объектам авторского права.

Эти утверждения эксперта, которые основываются на не существующих в законе и науке положениях и предположениях, являются не только ошибочными, но и такими, которые противоречат нормам закона. Если следовать логике эксперта, то почти любое произведение литературы нельзя отнести к объектам авторского права, поскольку абсолютное большинство произведений литературы создано с помощью общеупотребляемых слов и выражений. Отметим, в частности, что закон не выдвигает вообще никаких требований к структуре и содержанию произведения, которые почему-то очень тщательным образом исследовались экспертом, не требует создания литературного произведения при помощи каких-то специальных терминов и тому подобное, а наоборот, охраняет произведение независимо от его жанра, назначения, объема и цели (ч. 2 ст. 8 Закона).

Видится, что, руководствуясь требованиями действующего законодательства, эксперт при исследовании того, можно ли отнести объект исследования к объектам авторского права, должна была исследовать, отвечает ли предоставленный на экспертизу сценарий признакам правовой охраны произведений, которыми, исходя из положений ч. 2 ст. 433 ГК Украины, являются:

признак творческого характера произведения — автор произведения, собрав из различных источников информацию, проанализировал, обобщил и описал в сценарии подход к организации и проведению автомобильной выставки, изложил собственные мнения и идеи относительно тех или иных этапов проведения выставки, осуществил свой личный творческий взнос в создание произведения. То, что часть произведения содержит заимствование без их творческой переработки — технические характеристики тех или иных выставочных комплексов, условия размещения рекламы в тех или иных средствах массовой информации — не может быть основанием для отрицания наличия творческого характера произведения: по объему такие заимствования составляют приблизительно 40% произведения, а остальные 60% — это текст произведения, созданный автором лично, с использованием собственных подходов, идей, рассуждений, оценок, выводов, предложений автора, однако, внимания эксперта это обстоятельство не привлекло;

признак объективной формы выражения произведения — произведение выражено в объективной форме, что подтверждено и экспертизой;

признак содержания произведения, который значит, что произведение может иметь любое содержание и является объектом правовой охраны независимо от его жанра, назначения, объема и цели (ч. 2 ст. 8 Закона). Поэтому связывание экспертом условий предоставления правовой охраны со структурой произведения и его терминологией противоречит требованиям действующего законодательства Украины;

признак предания огласке произведения, в соответствии с которым правовая охрана предоставляется произведениям независимо от того, выведены они из частной сферы или нет, обнародованы или не обнародованы (ч. 2 ст. 8 Закона).

Исследование экспертом такого признака произведения как "новизна", противоречит ч. 2 ст. 433 ГК Украины. Понятие новизны как самостоятельного признака произведения предлагалось до его введения в гражданский оборот на основании п. 1 ст. 492 ГК РСФСР в 1964 году советским цивилистом Ионасом В.Я. [5, с. 11-23], который считал, что новизна должна быть свойственна всем произведениям, но такая позиция не получила поддержки в науке ни советского гражданского права, ни украинского, ни в нормах законодательства советского периода, ни в нормах действующего законодательства Украины. По мнению известного русского исследователя Сергеева А.П., новизна как самостоятельный признак охраноспособности объекта необходима лишь в патентном праве, поскольку в этой сфере объективно возможным является совпадение результатов разработок разных лиц. В авторском праве, которое охраняет форму, а не содержание произведения, признак новизны как самостоятельный критерий его охраны является лишним, поскольку он полностью поглощается признаком творчества [6, с. 111]. Следовательно, ссылка в тексте экспертизы на признак новизны является таким, который не отвечает требованиям действующего законодательства Украины и положениям науки.

"Творческая самостоятельность" как признак произведения также является некорректным определением: исходя из содержания ч. 2 ст. 433 ГК и положений доктрины гражданского права, признаком произведения является творческий характер, то есть оно должено быть результатом творческой деятельности. Творческой считается умственная (духовная, интеллектуальная) деятельность, которая завершается созданием самостоятельного результата науки, литературы или искусства. Творческая деятельность — это деятельность человеческого мозга, который способен создавать только образы, а не предметы материального мира, ведь произведение — это не материальный, а идеальный объект. Творческий характер произведения характеризуется его оригинальностью, при этом оригинальность может проявляться как в содержании произведения, так и в его форме.

Оригинальность произведения значит, что это собственное произведение автора, не скопированное полностью или в основном с другого произведения. Оригинальное произведение определяется как продукт самостоятельной творческой мысли и труда. Оригинальность произведения не зависит от его новизны или художественной ценности. Она проявляется в том, что произведение отображает что-то свойственное именно этому автору, содержит оттенок его личности: даже при наличии минимальной части своеобразия требование оригинальности считается исполненным. Воплощенные автором идеи могут быть старые как мир, но это не мешает автору быть оригинальным, поскольку авторское право допускает интеллектуальное творчество на базе уже существующих элементов [7, с. 124]. Признак оригинальности произведения не означает, что каждое новое произведение должно обязательно содержать новые идеи, мысли и выводы — произведение может быть посвящено теме, которая уже была воплощена в тысячах аналогичных произведений. Оригинальность произведения проявляется в собственном подходе его автора, в способе и стиле выражения его замыслов. Даже если одновременно два разных автора, взяв за основу одну и ту же идею, но независимо один от другого, не копируя друг друга, создадут два очень подобных произведения, правовую охрану будет иметь каждое из этих произведений, поскольку в обоих случаях произведения будут результатом творческой деятельности и будут отмечаться определенной степенью оригинальности [8, с.362-363]. Таким образом, любое произведение, которое является результатом самостоятельной творческой деятельности, совокупностью идей, мыслей, рассуждений, оценок и выводов, независимо от оригинальности или новизны изложенных в нем идей, независимо от уровня художественной ценности произведения, является оригинальным.

Оригинальность объекта исследования, как обосновано в других материалах дела, заключается в том, что, во-первых, к моменту создания указанного сценария ни одно подобное произведение не существовало и известно обществу не было, то есть произведение является новым, оно не повторяет и не воспроизводит уже известные произведения; во-вторых, указанный сценарий является результатом самостоятельного творческого труда автора, который, обобщив собранную из разных источников информацию, проанализировал, обобщил и описал в сценарии подход к организации и проведению автомобильной выставки; в-третьих, указанный сценарий является первым в Украине произведением такого характера и содержания, в котором четко и детально, поэтапно описана процедура подготовки и организации автомобильной выставки.

Следовательно, с нашей точки зрения, в силу того, что экспертом, исходя из независимости и самостоятельности эксперта при проведении экспертизы, был избран путь, который не основывается на нормах действующего законодательства и господствующих положениях доктрины гражданского права, эксперт пришла к выводам, который прямо противоречат требованиям действующего законодательства Украины.

Интересно отметить, что в материалах данного гражданского дела есть Свидетельство о регистрации авторского права на указанный сценарий, выданное Государственным департаментом интеллектуальной собственности МОН Украины, что входит в его компетенцию в соответствии с "Положением о Государственном департаменте интеллектуальной собственности", утвержденного Постановлением Кабинета Министров Украины от 20.06.2000 г. № 997. Однако эксперт этому документу никакого внимания не уделила. В материалах дела также содержится вывод специалиста, в соответствии с которым отнесение указанного сценария к объектам авторского права подтверждено, однако экспертом настоящий документ учтен не был.

Следует отметил также, что Печерский районный суд г. Киева при вынесении решения по этому делу не обратил внимание на протест истца на вывод судебной экспертизы, на другие доказательства, которые есть в материалах дела и которым противоречит вывод эксперта, и вынес решение, которое полностью основывалось на выводах эксперта.

Таким образом, вышеприведенный анализ свидетельствует о неотложной потребности в законодательном ограничении независимости эксперта при выборе им лишь тех научных положений, методов, средств, методик, любых источников научной литературы, которые соответствуют требованиям действующего законодательства и уровню развитию науки в соответствующей отрасли. Ведь, как показывает практика, иногда независимость эксперта приводит к избранию им ошибочного пути исследований, который не может не привести к необоснованным выводам. 

Список использованных источников:

1. Штефан М.И. Цивільне процесуальне право України: академічний курс: підруч. для студентів юрид. спец. вищ. навч. зал. — К.: Концерн "Видавничий Дім "Ін Юре", 2005.

2. Давтян А.Г. Экспертиза в гражданском процессе. — М., 1995.

3. Чертков В.Л. Судебная защита прав и интересов авторов. — М.: "Юридическая литература", 1971.

4. Лилуашвили ТА. Экспертиза в советском гражданском процессе. — Тбилиси, 1967.

5. Ионас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. — М.: Юридическая литература, 1972.

6. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: ТК "Велби", 2004.

7. Правове регулювання відносин у сфері інтелектуальної власності: галузеві аспекти: Монографія /Кол. Авторів: О.П. Орлюк, ОД. Святоцький та ін.; Кер. авт. колективу, наук. ред. д.ю.н. О.П. Орлюк. — К.: НДІ інтелектуальної власності АПрН України, 2006.

8. С. фон Левінські. Твори, що охороняються авторським правом, об'єкти суміжних прав // Авторське право і суміжні права. Європейський досвід: у 2-х книгах / За ред. А.С. Довгерта. — Книга 2: Виступи, статті європейських спеціалістів / Уклад. В.С. Дроб'язко. — К.: Видавничий Дім "Ін Юре", 2001.